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  #1  

POS机，具有体积较小，方便携带等特点，集刷卡、插卡、闪付、扫码等功能于一体。尤其是手机专用POS机更是拥有不需外置设备，更是方便随身携带，且能够跨行转账，到账时间快，刷卡限额大，安全性能高的优点。因此，POS机备受商户和个人青睐，当前POS机的需求量也在不断提升，销售POS机的商家也随之增多。一些厂商以及人员，通过上门推广“零元购”、“免费领取”等服务，获得了成交机会。

交易完成之后，销售商以及销售人员，主要通过对客户“POS机刷卡交易额”提取一定比例的方式来赚取收益。那么，这种通过“零元购”、“免费领取”方式出售或赠送POS机，并按照“POS机刷卡交易额”的一定比例获取收益的行为，是不是涉嫌非法经营罪呢？笔者认为，对这种行为要视不同情形，区别对待。

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的构成非法经营罪的情形是：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

与POS机有关的非法经营罪司法解释有二：

1、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”

通过以上规定，结合司法解释的相关精神，针对涉POS机的非法经营犯罪有两类，一是利用POS机套现协助他人养卡的经营行为，二是利用POS机套现向他人交付现金或支付货币资金的经营行为。

  #3  

无论是套现型的经营行为，还是养卡型的经营行为，必须由两个单独行为共同完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，该种经营行为的表现方式为POS机的持有人，向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者相互结合，才能构成非法经营罪。在主体要件上，必须有POS机的持有人（商户）与信用卡的持卡人（客户）两方主体，相互协助完成“经营行为”。

那么，这时候就涉及到一个问题：刑法并未规定“POS机主（持有人）虚构交易套现自己银行卡”或“POS机主以卡养自己的信用卡”的单一主体行为构成非法经营罪或者其他罪。

由于涉POS机的非法经营犯罪，打击的主要是POS机的持有人，并非打击销售或提供POS机的行为人，而销售或提供POS机的一方只能以帮助犯（帮助他人从事非法经营行为或其他犯罪）的身份出现。

既然销售或提供POS机的一方，是以帮助犯的身份出现在非法经营罪中，界定POS机的销售者或者提供者是不是构成了非法经营罪，就需要考察至少两个要件：

一，POS机的持有人是不是涉嫌了非法经营罪。

目前，市场上的许多POS机持有者，并不是以商户身份出现，不是为第三方客户套现资金或提供养卡服务，而是为了自己套现方便，一种是套现自己的A卡养自己的B卡，另一种是为了填补资金短缺，套现自己的信用卡，事后再及时进行还款。

市场经营活动的成立必然有客户参与，有经营者与客户之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征，而这种仅限于pos机持有人循环刷自己的卡养自己的卡或者套现，目的仅是为使自己的信用卡不逾期、不失信，或者弥补短期资金短缺。对这种POS机主的行为，不能以非法经营罪论处，那么作为提供或销售了POS机的行为人，当然也就不能以帮助犯的身份按非法经营罪进行论处。

二，POS机的销售或者提供者，是不是明知或者参与了POS机持有人的非法经营行为。

认定帮助犯的关键问题在于行为人的帮助故意。要求行为人对自己帮助他人行为的性质，以及实行行为所引起的危害后果有明确认识，即行为人明知自己的行为是在帮助实行犯实施非法经营行为。另一种情形是，帮助行为人对危害后果持放任态度，即间接故意的情况下，也可能在司法实践中被认定为共犯。

即，一般而言POS机的销售者或者提供者，明知对方会从事非法经营业务，从而向其出售或者提供了POS机，会认定为帮助犯。不排除特殊情形下，POS机的销售者或者提供者，就对方可能会从事非法经营业务，持放任态度，在司法实践中被认定为帮助犯，比如按照POS机交易额收取报酬的情况，可能会被某些司法人员推定为概括的明知。

但无论如何，当POS机主套现自己信用卡弥补自身资金短缺后及时还款，或者养自己名下的信用卡不至于失信，从未向其他客户即“信用卡持卡人”开展支付现金和资金结算业务的，不能简单粗暴的去认定POS机的提供者和销售者，就构成了非法经营行为。

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